§ 1 Definition
Es gelten die Begriffsbestimmungen entsprechend Art. 4 DS-GVO. Soweit die Spezialgesetze selbst Regelungen und Begrifflichkeiten festgelegt haben, gelten diese vor dem BDSG (Subsidiarität).
§ 2 Gegenstand und Dauer
(1) Der Gegenstand des Auftrags ergibt sich aus dem jeweiligen Nutzungs- und Softwarewartungs- bzw. Dienstleistungsvertrag sowie aus Anlage 3.
(2) Die Dauer dieses Auftrags (Laufzeit) entspricht der Laufzeit der Leistungsvereinbarung.
§ 3 Art, Umfang und Zweck der Verarbeitung
(1) Art und Zweck der Verarbeitung personenbezogener Daten durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber ergeben sich aus dem Nutzungs- und Softwarewartungs- bzw. Dienstleistungsvertrag und den dazugehörigen Leistungsbeschreibungen. Hierbei handelt es insbesondere auch um Störungsbeseitigung (einschließlich Datensicherung), Pflege und Wartung der Produkte. Konkrete weitere Verarbeitungsarten ergeben sich aus der Anlage 3.
(2) Der Auftragnehmer erfasst die Angaben über die Software sowie zur Nutzung der Software durch den Kunden und seine Mitarbeiter (nachfolgend insgesamt „Nutzungsdaten“) und verarbeitet diese Informationen zum Zwecke der Erbringung von Fehlerbeseitigungs- und anderen Serviceleistungen (einschließlich der Fehlerdiagnose und -behebung sowie Leistungsabsicherung). Zu diesem Zweck wird der Auftragnehmer die Nutzungsdaten anonymisieren und in dieser Form verarbeiten. Dem Auftragnehmer bleibt es vorbehalten, anonymisierte Nutzungsdaten für eigene Zwecke zu verarbeiten. Die Parteien stimmen darin überein, dass dieser Vertrag nicht auf die Verarbeitung von anonymisierten Nutzungsdaten Anwendung findet. Eine Verarbeitung von Nutzungsdaten in nicht anonymisierter Form für eigene Zwecke vom Auftraggeber im Rahmen des datenschutzrechtlich Zulässigen (insbesondere etwa zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten, Verwaltungs- und Abrechnungszwecken, Bereitstellung von Schnittstellen oder Schnittstellendatenbanken) bleibt hiervon unberührt.
(3) Der Auftragnehmer erfasst ferner statistische bzw. aggregierte sowie anderweitig anonymisierte Angaben hinsichtlich der für den Auftraggeber gemäß Anlage 3 verarbeiteten personenbezogenen Daten, um dem Auftraggeber entsprechende Übersichten auf Anfrage zur Verfügung zu stellen. Dampsoft bleibt es vorbehalten, solche anonymisierten Informationen für eigene Zwecke zu verarbeiten. Die Parteien stimmen darin überein, dass dieser Vertrag nicht auf die Verarbeitung solcher Angaben Anwendung findet.
§ 4 Technische und organisatorische Maßnahmen
(1) Der Auftragnehmer hat die Umsetzung der im Vorfeld der Auftragsvergabe dargelegten und erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen vor Beginn der Verarbeitung, insbesondere hinsichtlich der konkreten Auftragsdurchführung zu dokumentieren und dem Auftraggeber zur Prüfung zu übergeben. Bei Akzeptanz durch den Auftraggeber werden die dokumentierten Maßnahmen Grundlage des Auftrags. Soweit die Prüfung/ein Audit des Auftraggebers einen Anpassungsbedarf ergibt, ist dieser einvernehmlich umzusetzen.
(2) Der Auftragnehmer hat die Sicherheit gem. Art. 28 Abs. 3 lit. c, 32 DS-GVO insbesondere in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 DS-GVO herzustellen. Insgesamt handelt es sich bei den zu treffenden Maßnahmen um Maßnahmen der Datensicherheit und zur Gewährleistung eines dem Risiko angemessenen Schutzniveaus hinsichtlich der Vertraulichkeit, der Integrität, der Verfügbarkeit sowie der Belastbarkeit der Systeme. Dabei sind der Stand der Technik, die Implementierungskosten und die Art, der Umfang und die Zwecke der Verarbeitung sowie die unterschiedliche Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen im Sinne von Art. 32 Abs. 1 DS-GVO zu berücksichtigen [Einzelheiten in Anlage 1].
(3) Die technischen und organisatorischen Maßnahmen unterliegen dem technischen Fortschritt und der Weiterentwicklung. Insoweit ist es dem Auftragnehmer gestattet, alternative adäquate Maßnahmen umzusetzen. Dabei darf das Sicherheitsniveau der festgelegten Maßnahmen nicht unterschritten werden. Wesentliche Änderungen sind zu dokumentieren.
§ 5 Unterstützung bei Betroffenenrechten
(1) Der Auftragnehmer unterstützt den Auftraggeber, unter Berücksichtigung der Art der Verarbeitung und der ihm zur Verfügung stehenden Informationen, bei der Einhaltung der in den Artikeln 32 bis 36 DSGVO genannten Pflichten.
(2) Der Auftragnehmer wird insbesondere:
den Auftraggeber unverzüglich informieren, falls sich eine betroffene Person mit einem Antrag auf Wahrnehmung ihrer Rechte in Bezug auf Auftraggeber-Daten unmittelbar an den Auftragnehmer wenden sollte;
dem Auftraggeber auf Anfrage alle bei ihm vorhandenen Informationen über die Verarbeitung von Auftraggeber-Daten geben, die der Auftraggeber zur Beantwortung des Antrags einer betroffenen Person benötigt und über die der Auftraggeber nicht selbst verfügt.
§ 6 Qualitätssicherung und sonstige Pflichten des Auftragnehmers
Der Auftragnehmer hat zusätzlich zu der Einhaltung der Regelungen dieses Auftrags gesetzliche Pflichten gemäß Art. 28 bis 33 DS-GVO; insofern gewährleistet er insbesondere die Einhaltung folgender Vorgaben:
Schriftliche Bestellung eines Datenschutzbeauftragten, der seine Tätigkeit gemäß Art. 38 und 39 DS-GVO ausübt. Die Kontaktdaten sind auf der Homepage des Auftragnehmers leicht zugänglich hinterlegt.
Die Wahrung der Vertraulichkeit gemäß Art. 28 Abs. 3 S. 2 lit. b, 29, 32 Abs. 4 DS-GVO. Der Auftragnehmer setzt bei der Durchführung der Arbeiten nur Beschäftigte ein, die auf die Vertraulichkeit verpflichtet und zuvor mit den für sie relevanten Bestimmungen zum Datenschutz vertraut gemacht wurden. Der Auftragnehmer und jede dem Auftragnehmer unterstellte Person, die Zugang zu personenbezogenen Daten hat, dürfen diese Daten ausschließlich entsprechend der Weisung des Auftraggebers verarbeiten einschließlich der in diesem Vertrag eingeräumten Befugnisse, es sei denn, dass sie gesetzlich zur Verarbeitung verpflichtet sind.
Die Umsetzung und Einhaltung aller für diesen Auftrag erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen gemäß Art. 28 Abs. 3 S. 2 lit. c, 32 DS-GVO [Einzelheiten in Anlage 1].
Der Auftraggeber und der Auftragnehmer arbeiten auf Anfrage mit der Aufsichtsbehörde bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zusammen.
Die unverzügliche Information des Auftraggebers über Kontrollhandlungen und Maßnahmen der Aufsichtsbehörde, soweit sie sich auf diesen Auftrag beziehen. Dies gilt auch, soweit eine zuständige Behörde im Rahmen eines Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahrens in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Auftragsverarbeitung beim Auftragnehmer ermittelt.
Soweit der Auftraggeber seinerseits einer Kontrolle der Aufsichtsbehörde, einem Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren, dem Haftungsanspruch einer betroffenen Person oder eines Dritten oder einem anderen Anspruch im Zusammenhang mit der Auftragsverarbeitung beim Auftragnehmer ausgesetzt ist, hat ihn der Auftragnehmer nach besten Kräften zu unterstützen.
Der Auftragnehmer kontrolliert regelmäßig die internen Prozesse sowie die technischen und organisatorischen Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass die Verarbeitung in seinem Verantwortungsbereich im Einklang mit den Anforderungen des geltenden Datenschutzrechts erfolgt und der Schutz der Rechte der betroffenen Person gewährleistet wird.
Nachweisbarkeit der getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen gegenüber dem Auftraggeber im Rahmen seiner Kontrollbefugnisse nach Ziffer 7 dieses Vertrages.
§ 7 Unterauftragsverhältnisse
(1) Als Unterauftragsverhältnisse im Sinne dieser Regelung sind solche Dienstleistungen zu verstehen, die sich unmittelbar auf die Erbringung der Hauptleistung beziehen. Nicht hierzu gehören Nebenleistungen, die der Auftragnehmer z.B. als Telekommunikationsleistungen, Post-/Transportdienstleistungen, Wartung und Benutzerservice oder die Entsorgung von Datenträgern sowie sonstige Maßnahmen zur Sicherstellung der Vertraulichkeit, Verfügbarkeit, Integrität und Belastbarkeit der Hard- und Software von Datenverarbeitungsanlagen in Anspruch nimmt. Der Auftragnehmer ist jedoch verpflichtet, zur Gewährleistung des Datenschutzes und der Datensicherheit der Daten des Auftraggebers auch bei ausgelagerten Nebenleistungen angemessene und gesetzeskonforme vertragliche Vereinbarungen sowie Kontrollmaßnahmen zu ergreifen.
(2) Der Auftraggeber genehmigt hiermit in allgemeiner Weise die Inanspruchnahme weiterer Auftragsverarbeiter durch den Auftragnehmer. Die gegenwärtig vom Auftragnehmer eingesetzten weiteren Auftragsverarbeiter sind im Anhang genannt.
(3) Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber über jede beabsichtigte Änderung in Bezug auf die Hinzuziehung oder Ersetzung weiterer Auftragsverarbeiter informieren. Dem Auftraggeber steht im Einzelfall ein Recht zu, Einspruch gegen die Beauftragung eines potenziellen weiteren Auftragsverarbeiters zu erheben. Ein Einspruch darf vom Auftraggeber nur aus sachlichem, dem Auftragnehmer nachzuweisenden Grund erhoben werden. Soweit der Auftraggeber nicht innerhalb von 28 Tagen nach Zugang der Benachrichtigung Einspruch erhebt, erlischt sein Einspruchsrecht bezüglich der entsprechenden Beauftragung. Erhebt der Auftraggeber Einspruch, ist der Auftragnehmer berechtigt, den Hauptvertrag und diesen Vertrag mit einer Frist von 3 Monaten zu kündigen.
(4) Der Auftragnehmer wird jedem weiteren Auftragsverarbeiter vertraglich dieselben Datenschutzpflichten auferlegen, die in dieser Anlage in Bezug auf den Auftragnehmer festgelegt sind.
(5) Der Auftragnehmer wird vor jeder Beauftragung sowie regelmäßig während der Beauftragung überprüfen, dass die weiteren Auftragsverarbeiter geeignete technische und organisatorische Maßnahmen ergriffen haben und diese so durchgeführt werden, dass die Verarbeitung der Auftraggeber-Daten gemäß dieser Anlage erfolgt.
§ 8 Kontrollrechte des Auftraggebers
(1) Der Auftraggeber hat das Recht, im Benehmen mit dem Auftragnehmer Überprüfungen durchzuführen oder durch im Einzelfall zu benennende Prüfer durchführen zu lassen. Er hat das Recht, sich durch Stichprobenkontrollen, die in der Regel rechtzeitig anzumelden sind, von der Einhaltung dieser Vereinbarung durch den Auftragnehmer in dessen Geschäftsbetrieb zu überzeugen.
(2) Der Auftragnehmer stellt sicher, dass sich der Auftraggeber von der Einhaltung der Pflichten des Auftragnehmers nach Art. 28 DS-GVO überzeugen kann. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber auf Anforderung die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und insbesondere die Umsetzung der technischen und organisatorischen Maßnahmen nachzuweisen.
(3) Der Nachweis solcher Maßnahmen, die nicht nur den konkreten Auftrag betreffen, kann erfolgen durch
die Einhaltung genehmigter Verhaltensregeln gemäß Art. 40 DS-GVO;
die Zertifizierung nach einem genehmigten Zertifizierungsverfahren gemäß Art. 42 DS-GVO;
aktuelle Testate, Berichte oder Berichtsauszüge unabhängiger Instanzen (z.B. Wirtschaftsprüfer, Revision, Datenschutzbeauftragter, IT-Sicherheitsabteilung, Datenschutzauditoren, Qualitätsauditoren);
eine geeignete Zertifizierung durch IT-Sicherheits- oder Datenschutzaudit (z.B. nach VDS 3473).
(4) Für die Ermöglichung von Kontrollen durch den Auftraggeber kann der Auftragnehmer einen Vergütungsanspruch geltend machen.
§ 9 Mitteilung bei Verstößen des Auftragnehmers
(1) Der Auftragnehmer unterstützt den Auftraggeber, unter Berücksichtigung der Art der Verarbeitung und der ihm zur Verfügung stehenden Informationen, bei der Einhaltung der in den Artikeln 32 bis 36 der DS-GVO genannten Pflichten zur Sicherheit personenbezogener Daten, Meldepflichten bei Datenpannen, Datenschutz-Folgeabschätzungen und vorherige Konsultationen. Hierzu gehören u.a.
die Sicherstellung eines angemessenen Schutzniveaus durch technische und organisatorische Maßnahmen, die die Umstände und Zwecke der Verarbeitung sowie die prognostizierte Wahrscheinlichkeit und Schwere einer möglichen Rechtsverletzung durch Sicherheitslücken berücksichtigen und eine sofortige Feststellung von relevanten Verletzungsereignissen ermöglichen
die Verpflichtung, Verletzungen personenbezogener Daten unverzüglich an den Auftraggeber zu melden
die Verpflichtung, dem Auftraggeber im Rahmen seiner Informationspflicht gegenüber dem Betroffenen zu unterstützen und ihm in diesem Zusammenhang sämtliche relevante Informationen unverzüglich zur Verfügung zu stellen
die Unterstützung des Auftraggebers für dessen Datenschutz-Folgenabschätzung
die Unterstützung des Auftraggebers im Rahmen vorheriger Konsultationen mit der Aufsichtsbehörde
(2) Für Unterstützungsleistungen, die nicht in der Leistungsbeschreibung enthalten oder nicht auf ein Fehlverhalten des Auftragnehmers zurückzuführen sind, kann der Auftragnehmer eine Vergütung beanspruchen.
§ 10 Weisungsbefugnis des Auftraggebers
(1) Der Auftragnehmer wird die Auftraggeber-Daten ausschließlich im Auftrag und gemäß den dokumentierten Weisungen des Auftraggebers verarbeiten, sofern der Auftragnehmer nicht gesetzlich dazu verpflichtet ist. In letzterem Fall teilt der Auftragnehmer dem Auftraggeber diese rechtlichen Anforderungen vor der Verarbeitung mit, sofern das betreffende Gesetz eine solche Mitteilung nicht wegen eines wichtigen öffentlichen Interesses verbietet.
(2) Mündliche Weisungen bestätigt der Auftraggeber unverzüglich (mind. Textform).
(3) Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber unverzüglich zu informieren, wenn er der Meinung ist, eine Weisung verstoße gegen Datenschutzvorschriften. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Durchführung der entsprechenden Weisung so lange auszusetzen, bis sie durch den Auftraggeber bestätigt oder geändert wird.
§ 11 Löschung und Rückgabe von personenbezogenen Daten
(1) Kopien oder Duplikate der Daten werden ohne Wissen des Auftraggebers nicht erstellt. Hiervon ausgenommen sind Sicherheitskopien, soweit sie zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Datenverarbeitung erforderlich sind, sowie Daten, die im Hinblick auf die Einhaltung gesetzlicher Aufbewahrungspflichten erforderlich sind.
(2) Nach Abschluss der vertraglich vereinbarten Arbeiten oder früher nach Aufforderung durch den Auftraggeber – spätestens mit Beendigung der Leistungsvereinbarung – hat der Auftragnehmer sämtliche in seinen Besitz gelangten Unterlagen, erstellte Verarbeitungs- und Nutzungsergebnisse sowie Datenbestände, die im Zusammenhang mit dem Auftragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber auszuhändigen oder nach vorheriger Zustimmung datenschutzgerecht zu vernichten. Gleiches gilt für Test- und Ausschussmaterial. Das Protokoll der Löschung ist auf Anforderung vorzulegen.
(3) Dokumentationen, die dem Nachweis der auftrags- und ordnungsgemäßen Datenverarbeitung dienen, sind durch den Auftragnehmer entsprechend den jeweiligen Aufbewahrungsfristen über das Vertragsende hinaus aufzubewahren. Er kann sie zu seiner Entlastung bei Vertragsende dem Auftraggeber übergeben.
§ 12 Schriftformklausel
Änderungen und Ergänzungen dieser Anlage und aller ihrer Bestandteile – einschließlich etwaiger Zusicherungen des Auftragnehmers – bedürfen einer schriftlichen Vereinbarung und des ausdrücklichen Hinweises darauf, dass es sich um eine Änderung bzw. Ergänzung dieser Bedingungen handelt. Dies gilt auch für den Verzicht auf dieses Formerfordernis.
§ 13 Salvatorische Klausel
1. Sollten sich einzelne Bestimmungen dieser Vereinbarung ganz oder teilweise als unwirksam oder undurchführbar erweisen oder infolge Änderungen der Gesetzgebung nach Vertragsabschluss unwirksam oder undurchführbar werden, bleiben die übrigen Vertragsbestimmungen und die Wirksamkeit des Vertrages im Ganzen hiervon unberührt.
2. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung soll die wirksame und durchführbare Bestimmung treten, die dem Sinn und Zweck der nichtigen Bestimmung möglichst nahekommt.
§ 14 Anlage(n)
Anlage 1: Nachweis der allgemeinen technischen und organisatorischen Maßnahmen entsprechend Art. 32 DS-GVO.
Anlage 2: Unterauftragsverhältnisse (Subunternehmer)
Anlage 3: Gegenstand und Art der Verarbeitung
